Derecho penal y liberalismo

 

 

Con el transcurso del tiempo hemos  sido  testigos de una especie de “liberalización” del Derecho Penal; la libertad individual se presentaba  como un valor en y por si mismo y se  reconocía  como un fin, como una regla, cuya privación es  la excepción. En efecto, en este tránsito,  humanistas como Solón hacia el 600 a.C.,  salvaron la ciudad eliminando el yugo de la deuda a los ciudadanos  atenienses explotados y prohibiendo que pudiera esclavizarse  a cualquier ciudadano ateniense por razón de sus deudas. Asimismo, Sócrates, nos  mostró cuan ignorantes somos, “conócete a ti mismo” fue su enseñanza y por esta razón se entrego a un juicio, respeto las normas de la polis y  murió por las mismas, aunque hayan sido injustas, prefirió sufrir una injusticia a  cometerla. Por otro lado, el italiano Cesar  Beccaria,  criticó los abusos de la ley criminal, la pena capital y la tortura, en su: “Ensayo sobre los delitos y las penas”,  en 1764. Son muchos las fuentes sobre los cuales se funda el actual Derecho Penal, cuyas  garantías constitucionales: “Ninguna condena sin juicio previo y proceso legal”, “legitimidad”, “imparcialidad e independencia” “presunción de inocencia”, etc. Son fruto de dicho proceso de “liberalización” y hoy por hoy, tienen calidad de principios axiomáticos.

 

Como hemos visto, el Derecho en general, no representa ningún dogma,  cambia por su calidad de perfectible y por supuesto tiende a  “liberalizarse” mas todavía; en efecto, a medida, que los  derechos fundamentales son  protegidos por distintas normas e instituciones dentro de un Estado de derecho y un  sistema  de economía de mercado; surgen a nivel latinoamericano obras  y propuestas originales, provocativas y  desafiantes al Estado y su respectivo órgano judicial; propuestas que pretenden “liberalizar” y por lo tanto humanizar más aun el Derecho penal vigente en los diferentes Estados. Por ejemplo en: Las contradicciones del derecho penal” (2000), Ricardo Manuel Rojas, nos plantea la siguiente tesis: “A la luz de los principios alrededor de los cuales históricamente se ha tratado de organizar una sociedad libre, ninguna de las teorías sobre el fundamento de las penas resulta convincente para justificar dicho poder del Estado”.

 

Esta es una  crítica al Estado y su monopolio de perseguir el crimen y ejecutar las  penas, donde el autor  argentino, plantea  la inutilidad e ineficacia del  Estado en la tarea judicial de  ejecutar penas y nos presenta la siguiente propuesta: “dos cambios fundamentales respecto de la actual respuesta penal: a) las acciones serían ejercidas por las víctimas o sus representantes, y no por el Estado; b) las sanciones a imponer estarían exclusivamente vinculadas con la reparación del daño ocasionado a la víctima, concebido en términos más amplios que los del derecho civil y no con un castigo impuesto por el Estado”.

 

La experiencia vivida por el autor, quien fue Juez de un Tribunal Oral en lo Criminal de la Ciudad de Buenos Aires, nos enfrenta a un desafío judicial que pone en tela de juicio la persecución penal realizada por el Ministerio Público, la Policía Judicial ante los Juzgados en materia Penal; estas tesis nos lleva a cuestionarnos: ¿es eficaz la acción penal pública? y  ¿si las sanciones impuestas por la jurisdicción penal al delincuente, reparan satisfactoriamente el daño ocasionado a la victima?

 

La respuesta de Rojas, es negativa. Con una serie de fundamentos éticos, políticos, económicos, institucionales, incluso con tres casos a manera de ejemplo; realiza una propuesta que sorprende a cualquier persona y nos ofrece una postura contraria a los  fundamentos colectivistas del derecho penal que sostienen   socialistas, conservadores, incluso a la postura liberal clásica, tal como el dice: “Puede decirse que el derecho penal, reconocido tradicionalmente por el liberalismo clásico como un instrumento básico por el cual el gobierno cumple con su tarea de proteger los derechos individuales, en realidad se ha convertido en la herramienta para ejercer su potestad de castigar ciertas conductas que el Congreso considera punibles, todo ello con independencia de la voluntad de la víctima y de la necesidad de protegerla y resarcirla por el daño sufrido (las negrillas son  mías). Es más, al desligarse la facultad de establecer el catálogo de delitos y penas de la concreta protección de los derechos individuales, muchas veces el sistema penal se convierte en fuente autónoma de violación de derechos”.

 

Para Rojas, la víctima como individuo concreto y real, con nombre y apellido esta por encima de cualquier ente colectivo y abstracto, como por ejemplo: “pueblo”, “conciencia colectiva”, “comunidad”, “sociedad” y el mismo  “Estado”, que vendría a ser una agrupación de individuos concretos, que sobre un concepto metafísico son gobernantes o  gobernados; para el Juez argentino lo mas importante es obedecer la voluntad de la persona concreta, de la víctima; protegerla y por sobre todo, resarcir el daño sufrido.

 

Solo la víctima sabe hasta que nivel ha sido resarcido el daño causado, el autor continúa señalando: “Si la función del gobierno es proteger los derechos, cabe formular la siguiente pregunta: ¿se justifica que el gobierno intervenga para punir a alguien que presuntamente violó los derechos de otro, si la víctima u otra persona que justifique un interés legítimo no pretenden tal punición?”. En este sentido,  Rojas, cuestiona  la función punitiva del Estado: “¿debería estar destinada a aplicarle una pena a una persona en nombre del Estado, como castigo, disuasión, o medio de resocialización, o por el contrario debería estar destinada a satisfacer del mejor modo posible las pretensiones reparatorias de la víctima o quienes invoquen su interés legítimo? ¿Se justifica la imposición de sanciones en nombre de la protección de un ente abstracto e ideal, como es la sociedad? Si la sociedad es tan sólo un conjunto de individuos incluidos los criminales, las víctimas y aquellos a quienes el crimen produce externalidades positivas, negativas o neutras- ¿cómo se puede saber qué es malo para la sociedad y qué no lo es? Más aún: ¿se justifica que se apliquen penas estatales frente a la oposición abierta de la víctima?”

 

El juez argentino propone devolver al terreno del Derecho privado el Derecho penal,  se trataría de una desestatización del  monopolio  de persecución penal; como nos dice el autor: “Hoy en día es pacífica la aceptación de que el derecho penal es una rama autónoma del derecho público, que rige la relación entre los individuos y el Estado, y regula el poder punitivo de este último. Dejó de ser el modo de canalizar los reclamos de restitución y retribución frente al crimen, para convertirse en un orden imperativo, expresado a través del conjunto de normas jurídicas sancionadas por el Estado para castigar las acciones que presuntamente perjudican a la sociedad”, continúa: “Esto hace que la legislación penal se aplique con independencia de la voluntad de las víctimas”.

 

La restitución y la retribución a la victima, antes de la aplicación de cualquier tipo de castigo al delincuente; significaría aplicar  justicia a individuos concretos sobre la llamada “persecución estatal” que  antes de aplicar medidas conducentes a la “resocialización” del delincuente en un establecimiento penitenciario lo que produce en la mayoría de las veces es un efecto contrario,  lo que también  significa que muchas veces no se realice ningún tipo de restitución o retribución a la víctima. Incluso nos animamos a decir que la búsqueda de la reparación satisfactoria del daño, ocasionaría que la  actividad delictiva  ya no sea una forma rentable de vivir o sobrevivir, sobre esto veremos mas adelante.

 

Por otro lado, Ricardo Rojas escribió la  novela El Amanecer (1996), donde se distingue delito del crimen. Señala que: “El crimen, como un hecho filosófico, puede ser definido como la violación a un derecho individual concreto; es decir que cada vez que una persona entre en contacto con la vida, la integridad física o el patrimonio de otra en forma ilegítima, comete un crimen. Mientras que el delito, como concepto jurídico, se vincula con una acción típica, antijurídica y culpable, esto es, con una conducta respecto de la cual, una ley prevé una pena para su autor”. Continua: “Ambos conceptos no necesariamente tienen que coincidir. Es posible que existan violaciones a derechos individuales que no hayan sido sancionadas como delitos por la ley, y por otro lado, que existan delitos que no constituyan violaciones a los derechos individuales”. Y termina: “Una visión liberal del derecho penal debería buscar una coincidencia entre ambos”.

 

En el caso del contrabando,  este puede denominarse un “delito sin víctimas”; ya que no se viola derecho de personas concretas y más bien se trata de privilegiar a sectores nacionales ineficientes, evitando la oferta de bienes y servicios a consumidores dentro de un mercado competitivo, donde debería existir libertad de comercio. Otro ejemplo claro de “delito sin víctima” es la evasión de impuestos; ya que con el nombre de “tributo” se legitima una forma de robo estatal al patrimonio de un individuo concreto.

 

Sobre la  politización del derecho penal, el autor  refiere: “La pena es la manifestación del poder estatal de juzgar conductas y castigarlas. Sea como modo de pacificar, de imponer ciertos valores o de proteger los derechos, la pena ha sido considerada la herramienta del Estado para lograr sus objetivos. Por eso es tan importante examinar cuál es el fin que persigue esa coerción unilateral del Estado sobre un individuo”. Se concluye que la legislación penal castiga conductas: “que cada vez más se refieren a la defensa de intereses propios del gobierno”.

 

También el sistema penitenciario, es sometido a crítica: “La prisión parece desaconsejable y no cumple con la finalidad buscada en buena parte de los casos”;  este pensamiento proveniente de un Juez, es aplicable a nuestro contexto y también señala entre otros casos que: “Por el solo hecho de ingresar a la prisión, una persona tiene una alta probabilidad de padecer varias consecuencias gravosas: 1) perder su trabajo; 2) separarse de y finalmente perder a su familia y amigos; 3) conectarse con otras personas que están en la cárcel, entre quienes encontrará, muy probablemente, a criminales que cuando salga le ofrecerán su único trabajo posible: seguir delinquiendo”. No solamente criminales, sino también malos funcionarios policiales.

 

La posición final de Rojas es esta:“Mi posición en este libro podría entenderse como ‘abolicionista’ en el sentido de abandonar el derecho penal tal y como hoy se lo concibe, si bien con argumentos y propuestas alternativas que seguramente no serían compartidas por muchos de los ‘abolicionistas’ clásicos”. Como dice en su prólogo Alberto Benegas Lynch: “entiendo que en la órbita hispanoparlante no se ha publicado un enfoque sobre la jurisdicción penal como el que ahora nos presenta este libro”. Y es que este libro tenemos que leerlo con una mente abierta, crítica y reflexiva, tomando en cuenta  el poder limitado que debería tener todo Estado frente a un individuo y  tomar en cuenta también la inseguridad y la falta de resarcimiento y reparación del daño causado a la víctima.

 

Por otro lado,  a nivel internacional, un pensador contemporáneo, abogado, llamado David Friedman,  afirma la siguiente perogrullada a manera de tesis: “Sólo a un ladrón tonto se le ocurriría robar la billetera a un levantador de pesas cuando a poca distancia está una anciana a la que puede arrancar el bolso. Esta racionalidad del criminal puede ser la base del combate a la delincuencia”. Pero  sobre la sentencia final, al ser el criminal una persona racional, que busca  mayores ingresos posibles al mas bajo costo, se encuentra una forma de combate a la delincuencia,  que puede ser muy  efectivo; en efecto,   Friedman propone enfocar el asunto de la criminalidad desde la economía y aconseja reducir y disminuir los beneficios económicos que benefician y  aumentan la criminalidad, hacer decaer el interés por cometer un acto criminal, disminuyendo los beneficios de dicho acto; estas tesis pueden ser encontradas en su libro: “El orden oculto, la economía de la vida cotidiana”  (1996, capítulo 20, pp 298-313).

 

Dicha tesis no pretende hacer desaparecer la criminalidad por completo, sino más bien, hacer que la criminalidad sea un  esfuerzo que no valga la pena. Este asunto de costo-beneficio, propone reducir los beneficios económicos,  obliga al delincuente  pensar dos veces antes de realizar un acto delictivo; por ejemplo si  tenemos una puerta de seguridad, esta medida de seguridad, requerirá de parte del delincuente mayor  conocimiento, instrumentos mas sofisticados de robo; carecer de dichas cualidades aumentará la probabilidad de ser descubierto.

 

Estas medidas talvez no detendrán al criminal pero reducirán sus beneficios por los elevados costos;  para tal efecto necesitamos utilizar una serie de estrategias: sistemas de seguridad, aumentar probabilidades de captura, orientar los  medios de castigos y  multas ha reparar económicamente el daño causado, etc.

 

Como vemos las ideas del mercado, pueden ser aplicadas al crimen. Por otro lado, Friedman trata el tema del narcotráfico y se cuestiona: ¿La prohibición de las drogas aumenta o disminuye el crimen? El profesor de derecho de la Universidad de Santa Clara, nos indica que para responder a  la pregunta debemos tener en cuenta y reconocer que: “la prohibición eleva el precio de las sustancias”. También, hay que suponer que un adicto para financiarse cometerá una serie de crímenes. Ahora, sabemos que la demanda de  drogas es inelástica, eso significa que aumentos fuertes en su precio causarán reducciones pequeñas en su demanda. Por consiguiente,  es lógico pensar que con una demanda inelástica de drogas y la consiguiente prohibición de drogas,  se producirá más violencia en la sociedad. El adicto realizará más crímenes para financiarse en cuanto suba el precio de la sustancia. Si  el precio de la droga es alto, se debe a que está prohibida; como también  la principal causa de mortalidad en los consumidores se debe  a la baja calidad de la droga muy común dentro de los  mercados ilegales.

 

Si la ganancia efectiva de la producción o la venta de  droga es líquida, portátil, en efectivo y si esta sufre  algún tipo de robo; lo cual no suele ser denunciado a la policía, por razones obvias. Se tiene consiguientemente que: mientras más grande sea la cantidad de ganancia o sustancia, más violencia se empleara en robar o retener y proteger  la misma. Todos estos argumentos nos llevan a la conclusión  de que la prohibición de las drogas aumenta la criminalidad. Tal como se entiende en Holanda y en otros Estados donde no existe tal prohibición.

 

En cuanto al robo: cuantos más ladrones existan, menores serán los beneficios del robo. Cada inmueble tendrá a dos o tres ladrones en espera. Como en otras industrias, el exceso de producción hace bajar el ingreso, lo que debe causar una reducción en la producción de ladrones. Ya hay demasiados. Pero, mientras el robo produzca más beneficios que otra actividad, seguirá existiendo el incentivo de dedicarse al robo. Por eso surge la necesidad de reducir los beneficios.

 

Aplicando la idea de  eficiencia al crimen  y si sobre esa eficiencia  diseñamos los castigos, tenemos que: “deberá aplicarse la regla de hacer el castigo del criminal igual al daño que produjo”. De esta manera, los crímenes ineficientes dejarían de cometerse. Sólo se cometerían crímenes en los que el beneficio al criminal fueran superiores al daño producido a la víctima.

 

Pero también  se sabe que los criminales no son (siempre) capturados. Este factor es considerado por el criminal en el cálculo de sus beneficios. Cuanto más baja es la probabilidad de ser capturado crece el beneficio del delito. Por lo tanto dicha actividad se vuelve atractiva y por la baja probabilidad de ser capturado no existe reparación del daño, ni menos castigo. Sin embargo, para Friedman los castigos son necesarios, pero más importantes son las multas. El ejemplo sería el de un condenado a veinte años al que se le ofrece la compra de una reducción de condena a diez años por millones o  miles de dólares. Debemos recalcar que  el importe de ese pago, debe ser destinado a la reparación del daño causado y no para el Estado. El principio económico es dar un castigo igual al del daño producido. Al igual que la tesis de Rojas, antes mencionada, lo que se busca  es intentar  resarcir totalmente el daño causado.

 

Por otro lado el sistema policial se presta  a la corrupción y no es compatible con un sistema de incentivos: “Si el criminal C es capturado por el policía P, se da una situación paradójica. El policía P tiene en sus manos evidencia que puede hacer condenar a C a pagar una multa de 20,000 pesos. En este caso, P enfrenta una situación difícil. Por un lado, puede entregar a C a los tribunales y P aumenta las probabilidades de promoción en su puesto y mayor ingreso futuro. Por el otro lado, a C le pueden ofrecer una compensación en efectivo cuyo monto máximo es de 20,000, igual a la multa, y cuyo monto mínimo es el beneficio de ese ingreso futuro que tendrá P. Entre esas dos cantidades hay un punto en el que ambas partes pueden salir beneficiadas si llegan a un arreglo. La policía, por tanto, no es un sistema que se preste a incentivos, pues pide hacer algo que es de interés personal no hacer. Desde luego, una manera de evitar esto es dar a P el monto de la multa que pagaría C. Pero eso haría que P tuviera un incentivo para culpar a C, sea o no culpable.”

 

Como hemos visto,  podemos utilizar ciertas ideas de la economía para combatir el crimen,  siendo estas aparentemente ridículas, triviales o extremas; lo que importa es entender que debemos reducir los beneficios del crimen, por medio de castigos, multas, sistemas de seguridad, probabilidades de captura, etc; como también debemos tratar de seguir “liberalizando” el Derecho penal. Después de todo no se trata de derrotar complemente a los criminales (de por si utópico), sino de reducir los incentivos de serlo. Hacer de esa actividad lo menos lucrativa posible. Para esto el derecho penal deberá centrar nuevamente su  enfoque en la reparación del daño causado a los individuos concretos.